反垄断委员会呼之欲出 执法体制成焦点

华股财经 2008年07月22日 07:39:53 来源:21世纪经济报道 作者:陈善哲
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  本报记者 陈善哲

  7月21日,有官员向本报记者透露,国务院反垄断委员会和商务部下属的“反垄断调查局”即将于近期挂牌成立。

  反垄断委员会的主任将由一位国务院的官员兼任,副主任则由发改委、商务部以及国家工商总局的有关负责人兼任。该委员会同时成立办事机构——反垄断办公室,将设置于商务部之下,由商务部官员兼任办公室主任。

  2007年8月30日,在被列入全国人大常委会立法规划的13年之后,反垄断法草案终于通过了全国人大常委会的立法程序,正式跻身为国家法律。对于这部被尊称为“经济宪法”的法律,在中国狂热地追求利润的各类资本心态各异,有人期待,有人敬畏。

  在通过将近一年之后,反垄断法将于8月1日正式生效。但是在众多焦虑地等待这部法律生效的人眼里,白纸黑字的法律条文并没有完全消除他们内心的困惑和不安。“很多事情还不明了,我们正在密切地关注。”一位服务于美国在华的一家全球500强企业的法务人员对本报记者表示。

  他们最为关注的内容,一是反垄断法的执法体制,二是与经营者集中相关的申报标准。

  唯一可以确定的是,这些困惑都将在8月1日之前得到解答,那将是反垄断法正式实施的一刻。

  执法“三人行”

  根据反垄断法,国务院将设立反垄断委员会,负责“组织、协调、指导反垄断工作”。另外,国务院将规定承担反垄断执法职责的机构,负责反垄断执法工作。

  但是,反垄断法并没有明确指明反垄断委员会的组成方式,以及承担反垄断执法职责的具体机构。这为外界的猜测提供了遐想空间。

  7月8日,有官员向本报记者透露,反垄断法的执法机构已经初步确定为国家发改委、商务部和国家工商总局。

  一位知情人士则表示,新的反垄断执法体制将“尊重历史的权力分配格局”。而在反垄断法正式实施之前,具有涉及反垄断执法职责的正是前述三个部委。

  中国政法大学教授、反垄断法审查修订专家组成员时建中介绍说,尽管我国的反垄断法尚未实施,但是广义上的反垄断法律制度一直都存在,在《价格法》、《反不正当竞争法》等法律里都零星规定了反垄断的内容。

  即将实施的《反垄断法》定义了三种具体的垄断行为,包括经营者达成垄断协议,经营者滥用市场支配地位,以及具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。

  事实上,所谓“历史的权力分配格局”对这三类垄断行为都作出了规定。

  根据2003年颁布的《外国投资者并购境内企业暂行规定》以及2006年8月最终定稿的《关于外国投资者并购境内企业的规定》,外资并构中国企业的审查权由国家商务部和国家工商总局共同享有。

  此外,工商总局也行使针对“滥用市场支配地位”的垄断行为的执法,其法律依据来自《反不正当竞争法》的第三条,其规定县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查。

  而关于价格垄断的执法权则由发改委行使。

  北京大学教授、反垄断法审查修订专家组专家盛杰明解释说,之所以基本沿用现行的执法权分配框架,原因在于尊重体制改革的现实性,已经确保执法的延续性。“现有的执法单位已经积累了一定的执法经验,而且这样做的成本是最低的”。

  新的《反垄断法》在尊重历史传统体制的基础上,也对反垄断执法体制作出了创新。

  消息人士透露,商务部即将成立反垄断调查局,统一行使有关“经营者集中”的审查权。这意味着日后有关外资并构中国企业的审批将统一归口到商务部,从而破解了目前由商务部、工商总局“双重审查”的体制。

  这一安排对现状的突破在于,目前商务部并没有常设的反垄断执法机构,只有一个反垄断调查办公室,反垄断调查局将作为一个全新的机构登上历史舞台;此外,我国的法律此前并没有对国内企业之间的并购作出规范,但是根据新法,国内企业的并购也将接受反垄断机构的调查。

  基本不变的是,发改委仍将继续行使价格垄断的调查,工商总局也将继续承担涉及“滥用市场支配地位”行为的查处。

  处于三机构之上的,将是国务院反垄断委员会。时建中解释说,这一制度安排的原因,是已经考虑了未来三家机构可能会面临的执法权重叠的问题。

  反垄断委员会将在商务部设立办事机构——反垄断办公室。知情人士透露,该办公室主任将由商务部分管副部长兼任,副主任则由商务部反垄断调查局局长兼任。而反垄断调查局和反垄断办公室将是“一班人马,两块牌子”。

  盛杰明评价说,最理想的结局当然是将反垄断执法权授予“单一的、专业”的机构执行。但是一个广为流传的说法是,新法规定的反垄断委员会+反垄断执法机构的“双层”体制是各方力量反复博弈的结果。关于执法权分配的争议甚至成为反垄断法出台的障碍之一。争议的解决,最终以尊重现有格局并作出局部调整的方式得到解决。

  时建中认为,这一安排的弊端,是有可能会产生执法机关的权力竞合的问题,即是说,对相同的垄断行为,不同的执法机构都具有执法权,届时难免会发生互相推诿或互相争权的局面。

  他举例说,在一些寡头垄断市场的案例中,一些经营者的行为既符合“滥用市场支配地位”的特征,也表现为横向的价格垄断协议的行为。在这个时候,工商局和发改委都具有执法权,届时就会出现执法权“越位、错位乃至缺位”的问题。

  经营者集中的申报标准有变

  除了执法机构之外,反垄断法在通过后,一直面临外界“可操作性不强”的质疑。因此,很多人寄希望于后续的反垄断法实施细则能够对法律没有明确的地方予以弥补。

  事实也正是如此,据本报记者了解,就经营者集中,国务院提出了《国务院关于经营者集中申报标准的规定》(征求意见稿)(下简称《征求意见稿》),目前正在征求意见之中。

  国务院法制办于今年3月27日最初公布《征求意见稿》,规定的申报标准是:参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额超过90亿元人民币,并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过3亿元人民币;参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额超过17亿元人民币,并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过3亿元人民币。

  而多位专家向本报记者证实,最新的版本已经更改为:参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币,并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币;参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币,并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。

  事实上,这不是经营者集中申报标准的第一次变化。有参与立法的学者向本报记者介绍,在反垄断法立法的最初阶段,专家们经过严格计算,确定的标准是全球销售额达到“120亿”,国内销售额是“20亿”。

  时建中解释说,如果申报标准制定得越高,必须申报的经营者集中的案例就会越少。因此,对于规模大、资金雄厚的企业,肯定希望申报标准越高越好,这也意味着他们具有更广泛的自由。然而,立法者也担心,如果标准制定过高,就会对一些有垄断嫌疑的并购行为失去约束的可能。

  但据本报记者了解,除了《国务院关于经营者集中申报标准的规定》之外,并没有其他的法规或规章进入制定程序。

  盛杰明介绍说,根据原先的猜想,不同的反垄断行为都应该有各自不同的实施细则。因此根据反垄断法规定的三类垄断行为,相关的实施细则起码有三个。

  然而,即使目前正在征求意见的《国务院关于经营者集中申报标准的规定》,也没有完全覆盖“经营者集中”这一垄断行为的所有实施细节,有专家断言,将来肯定会有其他的有关“经营者集中”的法规或规章出台。

  而律师任勇则相信未来会有大量的实施细则和指南出台。他的判断基于西方同类法律通常具有非常繁复的操作指南,而反垄断法区区8章57条不足以承载这些烦杂的法律制度。任勇是北京天地和律师事务所主任,该所多年来一直专注于反垄断法的研究。

  “在我们的立法历史上,不乏这样的先例。”任勇援引的例子是1997年颁布的《反倾销条例》,在2001年有关部门几乎是一次性地出台了15个实施细则。

 

  链接

  世界各国的

  反垄断立法概要

  1865年美国南北战争结束后,随着全国铁路网的建立和扩大,原来地方性和区域性的市场迅速融为全国统一的大市场。大市场的建立一方面推动了美国经济的迅速发展,另一方面也推动了垄断组织即托拉斯的产生和发展。

  在这种背景下,1890年《谢尔曼法》(Sherman Act)诞生。《谢尔曼法》是世界上最早的反垄断法,从而也被称为反垄断法之母。美国最高法院在其一个判决中指出了谢尔曼法的意义,即“谢尔曼法依据的前提是,自由竞争将产生最经济的资源配置,最低的价格,最高的质量和最大的物质进步,同时创造一个有助于维护民主的政治和社会制度的环境”。此外,美国在1914年颁布了《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》作为对谢尔曼法的补充形成了比较完整的发垄断立法格局。

  由于反垄断法对于市场自由竞争的维护,人们普遍认为反垄断法是“市场经济的宪法”。

  

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